W postępowaniu o wartości szacunkowej 720 tys. zł netto zamawiający błędnie określił rodzaj zamówienia montażu instalacji fotowoltaicznej. W ogłoszeniu o zamówieniu wpisał, że są to roboty budowlane, a w siwz, że procedura jest prowadzona w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej 5.548.000 euro na podstawie art. 10 ust. 1 oraz przepisów działu II rozdziału 3 oddziału 1 (art. 39 i następne) ustawy Pzp. Czy zamawiający powinien unieważnić postępowanie, czy zmienić ogłoszenie o zamówieniu i siwz, poprzez wskazanie, że są to dostawy? Do otwarcia ofert zostało 9 dni.

Poznaj konsekwencje błędnej kwalifikacji rodzajowej zamówienia publicznego

Artykuł 5c ust. 1 ustawy Pzp reguluje sytuację, w której na przedmiot zamówienia składają się zamówienia, do których mają zastosowanie te same przepisy ustawy, jak zamówienia sektorowe albo zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa bądź zamówienia udzielane na zasadach ogólnych, obejmujące co najmniej dwa rodzaje zamówień spośród tych na roboty budowlane, usługi lub dostawy. Wówczas zgodnie z przywołanym przepisem do udzielenia takiego zamówienia stosuje się regulacje dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.

To na zamawiającym ciąży obowiązek wyboru rodzaju zamówienia. Ustalenie głównego przedmiotu zamówienia jest kluczowym elementem postępowania.

Charakter instalacji ogniw fotowoltaicznych

W przypadku postępowań dotyczących instalacji ogniw fotowoltaicznych występują najczęściej zarówno usługi (wykonanie projektu instalacji), dostawy (dostarczenie instalacji) oraz roboty budowlane (trwałe zamontowanie instalacji w obiekcie). Dla ustalenia, co w tym przypadku jest głównym przedmiotem zamówienia, pomocna jest analiza takich kwestii jak:

  • cel udzielanego zamówienia i
  • to, czemu cały przedmiot zamówienia ma służyć.

W pierwszej kolejności zamawiający powinien zatem ustalić, które ze świadczeń ma charakter główny, a następnie zastosować przepisy odpowiednie dla tego rodzaju świadczenia.

Instalacje fotowoltaiczne nie zostały wskazane w rozporządzeniu w sprawie wykazu robót budowlanych, co oznacza, iż tego typu przedmiot zamówienia nie powinien zostać kwalifikowany jako robota budowlana.

Przydatny w tej sytuacji będzie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 maja 2016 r. (sygn. akt II GSK 70/15), który bazuje na uwarunkowaniach opisanych w wyjaśnieniach UZP. Mianowicie wskazuje się tam, że: „W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie budzi wątpliwości, że roboty budowlane związane z instalacją kolektorów słonecznych są świadczeniami mającymi − przy ich dostawie − charakter uboczny, dodatkowy, roboty te służą jedynie umożliwieniu korzystania z nabywanego urządzenia poprzez jego instalację. Instalacja stanowi, co prawda, element niezbędny do uruchomienia urządzenia, ale sama nie tworzy odrębnego celu zamówienia. To dzięki nabyciu kolektorów słonecznych oraz innych składników możliwe było ich rozmieszczenie i instalacja w budynkach mieszkalnych i użyteczności publicznej, gdyby nie nabycie tych urządzeń, roboty budowlane nie miałyby miejsca.

Niewątpliwie celem zamówienia było dostarczenie kolektorów słonecznych (mienia ruchomego), które bez szkody dla ich normalnego korzystania można przemieścić w inne miejsce”.

Unieważnienie postępowania

W kontekście powyższego, w przypadku nieprawidłowej kwalifikacji rodzajowej zamawiający powinien unieważnić postępowanie. Omawiane nieprawidłowości w konsekwencji dotyczą nie tylko samej kwalifikacji rodzajowej wskazanej w treści ogłoszenia o zamówieniu, lecz wielu innych parametrów postępowania. Niewłaściwa kwalifikacja rodzajowa wiąże się z odmiennym sposobem szacowania wartości zamówienia, opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków zamówienia dla dostawy i roboty budowlanej.

Podstawa prawna

  • art. 2, art. 5c ustawy z 29 stycznia 2004 r. − Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.),
  • rozporządzenie ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych (Dz.U. poz. 1125).

Andrzej Łukaszewicz – konsultant Polskiego Związku Rzeczoznawców Zamówień Publicznych, prowadzi szkolenia zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, reprezentuje przed KIO, ekspert Portalu Zamówień Publicznych i Prywatnych www.portalzp.pl